中古ソフト問題・東京訴訟
「被告側第二準備書面」

（イ）原告は右各裁判例が、先例的意義は無いと主張する。その理由として

(1) 悪質な複製権侵害事案における違法性を導くために採用された解釈にすぎない。

(2) パックマン・アーケード事件について

(�@）頒布権自体は全く検討されていない。

(�A）映画の効果」とは映像の連続により製作者の意図を伝えるという有意性のある視覚的効果を意味するから、判旨のいう“映像が動きをもって見える”というだけでは不十分である。

(�B)「ものに固定されている」とは、作品を構成しうる部分がどのように選択・組み合わされ、映像を連続させるかという製作者の意図が固定されていること。この点の判断も不十分である。

(�C)“立法の動機がどのようなものであったにせよ”著作権法は映画著作物に該当すれば上映権等を認める立場をとったと解すべきである、と判示してしているのは論理矛盾である。

(�D) 判旨はプログラム著作物と映画著作物の二重保護には当たらないとするが、この件はプログラムが著作物として明記される以前の事案である。右が明記された後は、両者は保護要件や権利範囲も異なるので二重保護の問題は法の適用において矛盾を生じる。

(�E) この裁判例は違法複製物の放置を許容しないため上映権侵害の構成をとらざると得なかったもの。本件の如く適法複製物の流通が問題とされているのとは事案の接点がない。

(3) ディグダグ事件・トップレーサー事件について

欠席裁判であり、原告の主張には映画著作物について要件該当性を主張した部分はない。頒布権とも無縁である。

(4) ドンキーコングジュニア事件について

(�@) このゲームについて「映像の連続によって表現した著作物」というにとどまり、映画著作物の要件は全く吟味されていない。「視聴覚の著作物」と「映画の著作物」を代替的に述べており映画著作物に該当するとの認定をしたのではない。

(�A) ロム中の著作物を映画の著作物とプログラムの著作物の二つに分けうるとの判断はあまりに単純かつ観念的で事実認定として問題。映像をプログラムから離れて全く別の著作物であるといいうるのか疑問である。

(5) パックマン・シェウェア事件

アーケード事件とほとんど同じ理由づけによりパックマンが映画の著作物に該当するとしている。そして複製権を認定し、併せて何の理由もなく唐突に頒布権侵害を認定している。結論に全く関係のない認定でリップサービス以上の意味はない。

(6)ネオジオ事件

映画著作物性を認めた理由はアーケード事件と同一。判示は被告の行為は上映に当たらないとの判断のみが先例としての意味をもち、映画の著作物性、上映権の存否については取り立てて意味をもつものではない。

（ロ）以上裁判例についての原告主張に対する反論

(1) について

当該ゲームソフトの映画著作物性は、複製権を導く前提問題であり、それが確定されなければ一体どういう著作物について複製が行われたかが確定しないことになる。映画著作物性の認定は違法、適法の認定に先立って行わなければならない論理作業になるから、そこのおける映画著作物性の認定は重要な意味をもつ。

(2) (�@)について

事案の内容から当然である。

(2) (�A)について

“映像が動きをもって見える”という判示の言表には当然“パックマンがゲームルールお呼び追跡劇をテーマとするストーリー、音楽等を内容とする映像表現である”という争いのないものと認定された事実と、かつそれが製作者の精神的活動の所産としてその意図を伝えるものである（内容の要件）との意味が込められている。ゲームソフトが完成された一個の完成した作品として世間に公表された物である以上“政策者の意図を伝えるという有意性のある視覚的効果“が存することは全く多言を要しない。

(2) (�B)について

ゲームソフトにおいて、映像を選択しこれを組み合わせ、かつそれを連続させることはいわば作品の命であって、このような精神的作業を伴わないゲームソフトなどは考えられない。なお「固定されている」については後に改めて論じる。

(2) (�C)について

立法の動機と映画著作物における上映権等との関係については後述する。論理矛盾はない。

(2) (�D)について

プログラムが著作物として明記された後と前とで映画著作物との関係についての状況に変化はない。

(2) (�E)について

(１)について述べたとおりである。

(3) について

欠席判決においても、裁判所の法律判断というフィルターを通っている事実には変わりがない。映画の著作物に該当するか否かは法的判断事項であり、当事者の主張にかかわらず裁判所が判断することは言をまたない。
映画著作物について要件該当性の主張がなくてもディグダグが映画の著作物に該当するとの主張はあるのだから、その点の判断はなされているものと考えるべきである。

(4) (�@)について

判示は、認定理由中で特に「３、ドンキーコングジュニアの映画の著作権の帰属について」の項を立て、その上で“視聴覚の著作物（映画の著作物）と解すべきものである”と判断しているのであるから、映画の著作物に該当するとの認定をしたのではない、とは到底言えない。

(4) (�A)について

“映像をプログラムから離れた全く別の著作物であるとは言えない”とする原告の疑問について。後述する。

(5) について

(1)について述べたところと同様である。

(6) について

複製権の問題を上映権の問題に置き換えたうえ、(1)について述べたところと同様である。

以上の通り、映画著作物の概念、とりわけ法二条三項に定める映画著作物の解明について果たした前記各裁判例の意義は極めて大きく、ゲームソフトが映画の著作物に該当するという考え方はすでに定着しているものというべきである。

第三、原告は、(1) ゲームソフトは固定性の要件を満たしていない、 (2) 「動画＝映画」というテーゼの終焉、 (3) 映画の著作物とプログラムの著作物の不整合性について主張するのでこれについて以下の通り反論を加える。

(1) 固定性について

原告は固定とは映画フィルムやビデオカセットを再生機にかければ常に同じ連続映像が再現されるような状態を指しているが、コンピュータ・ゲームに代表されるインタラクティブな表現物は、どの連続映像がどのような組み合わせで、どの順番で映し出されるかは、プレイヤーの操作により変化するから、特定の連続映像群を、特定の順番で映写幕等に映し出すことは不可能。従って「物」に固定されているとは言えない。
旨主張する。

�@しかしながら、ベルヌ条約第二条(2)項は固定要件を定めるか否かは各国内法に委ねており、映画著作物の本質的な要件とは言えず、我が著二条三項の固定要件は単にテレビの生放送と区分するために設けられているにすぎない（加戸守行改訂新版遂条講義四七頁−甲六）。また同条項の文言中には原告が述べるような限定的文言は存しない。

�Aインタラクティブ性が固定要件を阻害することになるか否かについては、前記裁判例が次に要に述べて固定要件該当を認めている。

パックマン・アーケード事件判決

“プレイヤーが操作レバーを全く操作しなかった場合は、常に同一の連続した映像がブラウン管上に映し出されるし、理論上は、プレイヤーが同一レバー操作を行えば常に映像の変化は同一となる。また、いかなるレバー操作により、いかなる映像の変化が生ずるかもプログラムにより設定されており、従って、プレイヤーは絵柄、文字等を新たに描いたりすることは不可能で、単にプログラム（データ群）中にある絵柄等のデータの抽出順序に有限の変化を与えているにすぎない。
そうすると、アトラクト映像、挿入映像及びプレイ映像のいずれについても、プログラム（データ群）中から抽出したデータをブラウン管上に映像として映し出し再生することが可能であり、その意味で同一性を保ちながら存続しているといいうる。

パックマン・シェアウェア事件判決

“本件ビデオゲームは、ゲーム中プレイヤーのレバー操作によって与えられる電気信号により命令が変化させられて、これによりプログラム中から抽出されるべき命令及び抽出されるデータの位置順序に変化が加えられるため、ディスプレイ上に映し出される映像もレバー操作により変化するがいかなるレバー操作によりいかなる映像の変化を生じるかもすべてプログラムにより設定されているのであるから、物に固定されているとの要件を満たすことに代わりはない。”

�B右裁判例の考え方について学説上もほとんど異論をみない。

吉田大輔　著作権研究２３一九五頁（乙二〇の一、二）

半田正夫　青山法学論集二六巻三・四合併号一〇三、一〇四頁（乙一三の一乃至三）

コピライトNo.四四六・一七、一八頁（乙一四の一、二）

中島　徹　中央学院大学法学論叢八巻二号一〇三頁（乙一五の一乃至三）

アメリカでもゲームの操作による映像変化が視聴覚著作物としての保護に影響を与えないとする裁判例があることについて

三木　茂　別冊ジュリ一二八・六七（乙一八）

コピライトNo.二八三ニュース欄一一頁（乙二三の一、二）

そもそもゲームソフトの全体が叙述的な物語のストーリーのように一義的に固定されていなければ固定の要件に当てはまらないと考えるのは独断である。（念のため付言すれば、そもそも「思想又は感情」とは「人間の精神活動全般をさす」とされ、美的表現における「美」等も当然に「思想又は感情」の一態様である。その意味で、「オープニング画面」　等も美的創作性が認められる限り、著作物足りうるのである。）

　そして本件ゲームソフトにようにインタラクティブ性を備えた著作物においては、著作物はあらかじめインタラクティブ性を念頭に置いた上で全体としての一つの著作物を構成させ、表現させているのであり、観覧者は、製作者が用意した種々の映像表現（キャラクターの所作、背景、音声等）のなかでインタラクティブに著作物に接しているにすぎないのである。

　すなわち、プレーヤーの操作に対し、どのように映像を変化させるか、ストーリー性のあるゲームであれば、物語をどのように分岐させあるいは合流させていくのか、ゲームの進行、プレーヤーの習熟の程度などに対応してどのように何度を変化させていくのかその他種々の要素を勘案して全体として一つのまとまりのある著作物たるゲームが構成され、完成されているのである。

なお、インタラクティブ性を備えた著作物はテレビゲームに限られる物ではない。

　たとえば、多くのアミューズメントパークには、実写フィルムなどを組み合わせた上で、観覧者の選択により種々のストーリー展開が行われるようにした映画なども存在している。このような物も原告の主張によれば「固定要件」を満たしていないので映画ではないということになるが、そのような考え方が誤りであることは明かであろう。

　また、ＤＶＤで提供されているビデオソフトのなかには、右と同様にマルチストーリー、マルチエンディングと称される視聴者の選択により複数のストーリー展開や話の結末を選んだりすることができるもの、マルチビジョンと称される映像のアングルやカメラの視点を複数の選択肢から選んだりすることのできるものが多数存在しているし、今後のＤＶＤソフトの主流の一つとなる方向にある。

(2) “「動画＝映画」というテーゼの終焉”について

�@原告は東京高判平五・九・九およびこれを支持した最判平八・一〇・一四（三沢市勢事件）を引き合いに出して、未編集フィルムは映画の著作物ではない、一貫した流れをもった映像が提供されていないゲームソフトにおける映像は未編集フィルムが存在している状況と類似する、従って、コンピュータ・ゲームの画面は映画の著作物ではない、それらは「視聴覚著作物の範疇に入れるのが適当、という論旨を展開している。

�Aしかしながら、右高裁判決は、控訴人が参加約束していた映画が、「製作が途中でうち切られてもその時点までに製作されたものに創作性が認められれば（参加約束していた映画が製作されていることになるから）、その限りで（当該映画の）製作者は（その途中で製作がうち切られた映画の著作物の）著作権を取得する」ことを前提として（括弧内は原告代理人の補筆）、「参加約束していた映画」の著作物性を議論しているのである。そして、右の判断として、原告が引用する「未編集の状態で現在に及んでいる」以上、著作物と認めるに足りる映画は未だ存在しないもの」と述べているにすぎないのである。そして、映画著作物として完成していない未編集フィルム等の映像であっても、創作性、著作物性が認められるからその著作権は監督として撮影に関わった著作者に帰属する、という判断をしているだけであって、右のいわゆる映像著作物が映画の著作物ではないと積極的に述べているのではない。（前記参加約束していた「映画の著作物」と区別するために「映像」ないし「映像著作物」の語を用いていると考えられるところである。）

�B原告が引用する吉田論文（甲九の二）も右未編集フィルムが映画の著作物であるとみることに基本的には賛同しているのである（七五二頁）。ただ「見直し」の示唆を受け止めているにすぎない。「動画＝映画」の終焉をみるのは過剰反応である。本件ゲームソフトの製作に当たり編集行為がないという主張が誤りであることはすでに述べたとおりである（裁判例についての原告の主張に対する反論(「(2)�Bについて」参照）。
本件ゲームソフトは、製作者においてあらかじめインタラクティブ性をもたせた上で全体として一つの著作物として構成し表現しているものであり、編集作業が完了したフィルムに相当する。

(3) “映画の著作物とプログラムの著作物”について原告はビデオゲームについて右の二面性的な捉え方をすると不整合や疑問が生ずるという。

　しかしながら、映画は視聴覚的表現、プログラムは言語的表現とそれぞれ表現形式が異なるのだから、これらが一個の媒体に収められていてもこれを二つの著作物を認めることに何の不都合もない。それぞれに特有の法律規定の適用を認めればよいだけのことである。

　板東久実子　別冊ジュリNo.一二八・六九（乙一九）

　“このように、ビデオゲームについてコンピュータ・プログラムとそれによって生ずる映像表現の双方に著作物性を認めること自体は―――評価の対象あるいは観点の違いということであって、妥当な判断と考える。

　半田正夫　青山法学論集二六巻三・四号合併号一〇五頁（乙一三の一乃至三）

“プログラムと視聴覚的ディスプレイとの関係については、�@視聴覚ディスプレイは―――プログラムとは別個独立の著作物とは言えないとする考え方と、�A―――両者は表現形式に相違があるのであるから、別個独立の著作物とみるべきだとする考え方の二つが可能である。このうち、私は�Aの考えか方を採るべきものと思う”

　このことは、同一の映像を全く別個独立に著作されたコンピュータプログラムにより作り出すことが可能であるし、逆に全く異なる映像表現を表示せしめるゲームソフトであっても、そのコンピュータプログラムの一部において他人のプログラムの一部において他人のプログラムを無断複製していれば著作権侵害になりうることを想起すれば用意に理解できるところである実際、原告も引用するパックマンシェアウェア事件（東京平成六年一月三一日判決）においては、プログラムの著作権は侵害されていないが、映画の著作権を侵害していたものである。

　前詳述のとおり、ゲームソフトソフトが画面に映される映像表現において映画の著作物であるとともに、その映像表現を表示せしめるコンピュータプログラムがプログラムの著作物であることは何らの疑問の余地もない。

第四、結び

以上の通りゲームソフトが映画の著作物に該当しないとする原告の主張はいずれも正当性がない。映画著作物性を解明した各裁判例が示すとおり前記各要件を満たす限りゲームソフトも映画の著作物であるというべく、本件各ゲームソフトもこれに該当するものにほかならない。

著作権審議会第一小委員会の審議のまとめ（平成一〇年一二月）（乙二四）においても、「　ゲームソフトの映像については、（略）これを映画の著作物に該当するとの判断を示した裁判例も存することから、その解釈に委ねることとし、現時点では、ゲームソフトについて特段の対応をする必要がないものと考える」としている。

これは、著作権審議会としても、前記のゲームソフトの映像が映画の著作権に該当するとの判断を示した裁判例を是認し、そのような裁判例の積み重ねが著作権法政策としても何らの支障がないと判断していることを示すものである。

第五、『頒布権が認められる映画の著作物か』

　　　『頒布権の限界―――消尽について』

　に対する反論は次回に主張したい。